導讀：

濟南市“專車第一案”的判決，結果大大出乎一些法學專家的預料，也引發了交通運輸行政執法部門的高度關注。這不僅對出租汽車行業的行政執法有重大影響，也給學術界、司法界認識審判權和行政權的關系提供了案例。作為“全國專車第一案”，本案顯然具有十分廣泛的延伸意義。當然，其中最大的意義就是當下我們最關心的話題：私家車成為專車，究竟應該是誰說了算? 對于該案的判決，應該如何正確看待?它對交通運輸行政執法具有什么啟示?交通運輸部管理干部學院法學教授張柱庭就此進行了深度分析解讀。

>>> 案情回顧

2015 年1 月7 日，兩名乘客通過網絡召車軟件與陳某取得聯系，約定陳某駕車將其從濟南市八一立交橋附近送至濟南西站，由乘客支付車費。當日11 時許，陳某駕駛私人小汽車行至濟南西站送客平臺時，濟南市客運管理中心的工作人員對其進行檢查，查明陳某未取得出租汽車客運資格證，其駕駛車輛未取得車輛運營證。濟南市客運管理中心認為陳某涉嫌未經許可擅自從事出租汽車客運經營，對其下達《行政強制措施決定書》，暫扣其車輛。濟南市客運管理中心于2015 年1 月26 日向陳某送達《違法行為通知書》，認為其未經許可擅自從事出租汽車客運經營，擬處2 萬元罰款，沒收違法所得。隨后陳某要求聽證。經過聽證，2015 年2 月13 日，濟南市客運管理中心作出《行政處罰決定書》并送達陳某，以其非法經營客運出租汽車，違反《山東省道路運輸條例》第六十九條第二款之規定為由，責令停止違法行為，處2 萬元罰款并沒收非法所得。陳某不服，在法定期限內向濟南市市中區人民法院提起行政訴訟。

一審法院于2016 年12 月30 日作出判決。法院認為，近年來，隨著“互聯網+”與傳統行業的融合發展，市場上出現了通過網絡約車軟件進行客運服務的行為。本案系針對網約車運輸經營行為予以行政處罰的案件，爭議焦點集中于兩個方面。

第一、陳某的行為是否構成未經許可擅自從事出租汽車客運經營。

本案中，針對陳某的行為有兩種不同觀點：一種觀點認為，此種行為屬于違法，法律規定清楚無疑。陳某的車輛未取得運營證，且向乘客收取了費用，完全符合《山東省道路運輸條例》第八條和《濟南市城市客運出租汽車管理條例》第十六條規定中“未經許可擅自從事出租汽車客運經營”的所有法定事實要件。另一種觀點認為，網約車進入出租汽車市場具有必然性，符合社會發展規律，因此，不宜以上述規定來否定新業態的經營模式。

市中區人民法院認為，網約車這種客運服務的新業態，作為共享經濟產物，其運營有助于提高閑置資源的利用效率，緩解運輸服務供需時空匹配的沖突，有助于在更大程度上滿足人民群眾的實際需求。因此，當一項新技術或新商業模式出現時，基于競爭理念和公共政策的考慮，不能一概將其排斥于市場之外，否則，經濟發展就會漸漸緩慢直至最后停滯不前。但是同樣不容否認的是，網約車的運營需要有效監管。陳某的行為構成未經許可擅自從事出租汽車客運經營，違反了現行法律的規定。但慮及網約車這種共享經濟新業態的特殊背景，該行為的社會危害性較小。因此，在本案審理中，應當對行政處罰是否畸重的情形予以特別關注。

第二、被訴行政處罰決定的處罰幅度是否畸重。

市中區人民法院認為，行政處罰應當遵循比例原則，做到罰當其過。本案中，原告通過網絡約車軟件進行道路運輸經營，而原告與網絡約車平臺的關系及與乘客最終產生的車費是否實際支付或結算完畢，被告未提供證據證明，具體幾方受益也沒有證據證明，尚不明確。因此，雖然被告對未經許可擅自從事出租汽車客運的行為可以依法進行處罰，但原告在本案所涉道路運輸經營行為中僅具體實施了其中的部分行為，在現有證據下，被告將本案行政處罰所針對的違法行為及其后果全部歸責于原告，并對其個人作出了較重的行政處罰，處罰幅度和數額畸重，存在明顯不當。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條的規定精神，依法應當予以撤銷。此外，被告作出的行政處罰決定書，沒有載明原告違法事實的時間、地點、經過及相關道路運輸經營行為的具體情節等事項，據此也應當予以撤銷。綜上所述，判決撤銷被告濟南市客管中心作出的相關《行政處罰決定書》。

隨后，濟南市客管中心依法提出上訴，一審原告未提交答辯。濟南市中級人民法院于2017 年2 月17 日作出判決，維持一審判決，駁回上訴。

>>> 深度解讀

是“止紛定爭”，還是“挑起訴求”?

《民事訴訟法》明確要求法院在民事訴訟中實行“不告不理”，即：原告沒有起訴的請求，法院不主動審理并判決。《行政訴訟法》第十二條也明確規定了法院受理的是“公民、法人或者其他組織提起的訴訟”。《刑事訴訟法》也要求法院按公訴機關起訴的罪名進行審判，即使公訴機關起訴罪名錯誤，法院也不能主動按準確的罪名判決，而只能按照“起訴罪名不成立”的方式判決。這些立法體現的思想：法院的角色是裁決機關，不是訴訟的當事人，職責是“止紛定爭”，不能“挑起訴爭”。

本案原告一審的訴求是撤銷濟南市客管中心的《行政處罰決定書》，用以支持其訴求的理由是行政處罰決定存在處罰主體錯誤、認定事實錯誤、執法程序違法、適用法律錯誤等。據被告介紹，雖然社會關注的是“網約車”并產生了兩種甚至多種觀點，但雙方從訴訟開始到法庭辯論并未爭論“網約車”問題。濟南市市中區人民法院在判決中歸納了社會上的兩種觀點，并認為是“網約車這種客運服務的新業態，作為共享經濟產物”。

筆者認為：在訴訟雙方都不存在爭論的前提下，法院應當歸納雙方的爭議，不應當歸納社會的爭議。本案中雙方未爭論“網約車的共享”問題，法院不應當主動提出并在判決中進行判決。如果說以司法機關或者法官個人身份名義參與社會爭論問題的討論是可以的，但在司法個案中甩開訴訟雙方爭議，并對社會爭論的問題進行判決，本質是對案外人即參與討論者進行了審判。

是否能用政策進行司法判斷?

《行政訴訟法》第六十三條規定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件”，“人民法院審理行政案件，參照規章”。如果原告認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。法院在審理行政案件中，如果經審查認為規范性文件不合法的，《行政訴訟法》第六十四條規定，人民法院只能不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議”。這些法律條款背后的基本法理就是法院審理行政案件應當以法律法規作為依據，以規章作為參照，不能以政策作為司法判斷的依據。政策的基本特點是其不穩定性、非強制性、探索性，因此，法院不能也不應當以政策作為判案的依據，只能以既有法律法規作為依據。

本案法院判決中出現了“當一項新技術或新商業模式出現時，基于競爭理念和公共政策的考慮，不能一概將其排斥于市場之外，否則經濟發展就會漸漸緩慢直至最后停滯不前”、“但慮及網約車這種共享經濟新業態的特殊背景”等語言，其本質是適用政策對案件進行司法判斷。

筆者認為，法院不應適用政策進行判案，其理由有四：一是用政策進行判案，不符合《行政訴訟法》的基本原則;二是用發生爭議時尚未出臺的政策判案，會導致案件定性不穩定;三是只用“公共政策”名詞，而無“公共政策”的內容，是采用“概念”判案;四是從最終國務院出臺的政策看，法院判決中的判斷也是不符合國家政策的。第一，判決認為“網約車”是“共享經濟新業態”，但2016 年國務院辦公廳印發的《關于深化改革推進出租汽車行業健康發展的指導意見》只確認了“私人小客車合乘”屬于“共享汽車”，對“網約車”依然定性為“公共交通的補充”，應當“適度發展”。第二，判決認為“要充分考慮科技進步激發的社會需求、市場創新等相關因素”，但國家出臺的政策認為應當繼續堅持

公共交通為主，“網約車”是“預約出租汽車”中的一種，靠資本力量補貼激發的“社會需求”不可持續，屬于“應當規范”的經營模式。

是否能行使經濟政策制定的行政權?

《憲法》《行政訴訟法》《人民法院組織法》賦予了法院行政審判權，即：法院依法用審判權監督行政機關依法行使行政職權，但不能用司法審判權替代行政權。用司法審判權替代行政權，會讓我們退回到“司法行政不分”的“縣官斷案”時代。

本案中法院歸納的兩個爭議焦點，從文字上看，似乎都是在審判權行使的范疇，但從內容上看則發現判決“名不副實”。

關于陳某的行為是否構成未經許可擅自從事出租汽車客運經營問題。判決書一方面認為“構成未經許可擅自從事出租汽車客運經營，違反了現行法律的規定”，另一方面卻認為：“網約車這種客運服務的新業態，作為共享經濟產物，其運營有助于提高閑置資源的利用效率，緩解運輸服務供需時空匹配的沖突，有助于在更大程度上滿足人民群眾的實際需求。因此，當一項新技術或新商業模式出現時，基于競爭理念和公共政策的考慮，不能一概將其排斥于市場之外，否則經濟發展就會漸漸緩慢直至最后停滯不前”。最終基于這一理由作出了“慮及網約車這種共享經濟新業態的特殊背景，該行為的社會危害性較小”的司法判斷，這是法院撤銷本案行政處罰的主要理由。國務院依據《憲法》有權制定國家層面的經濟政策，國務院交通運輸主管部門、地方人民政府可以制定行業經濟政策、地方經濟政策。本案訴訟發生時，國務院、國務院交通運輸主管部門、地方人民政府還沒有制定出新的出租汽車政策。基層人民法院在此情況下，自己斷定“公共政策”內涵，自己斷定“經濟發展就會漸漸緩慢直至最后停滯不前”，其實質是用審判權替代了國務院、國務院交通運輸主管部門、地方人民政府的經濟政策制定權。

關于被訴行政處罰決定的處罰幅度是否畸重問題。判決書一方面認為“行政處罰應當遵循比例原則，做到過罰相當。處罰結果應當與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，以達到制止違法行為再次發生的目的”，另一方面又直接認為“車費是否實際支付或結算完畢，具體幾方受益”尚不明確，“僅具體實施了其中的部分行為”，因此作出了“被告將本案行政處罰所針對的違法行為及其后果全部歸責于原告，并對其個人做出了較重的行政處罰，處罰幅度和數額畸重，存在明顯不當”的結論，這實際是法院撤銷本案行政處罰的唯一“法定理由”。

暫且把行政處罰比例原則應當考慮哪些因素問題先擱置，我們需要首先關心的是：為了實現行政處罰的合理性，應當按比例原則制定行政機關行政處罰的自由裁量權基準，這與法院的主張是一致的，但行政處罰的自由裁量權基準制定權是法院的司法審判權，還是行政機關的規范性文件制定行政權?換句話說，行政處罰的自由裁量權基準是由基層法院來制定，還是應當由行政機關制定?黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》第三部分“深入推進依法行政，加快建設法治政府”，要求各級行政機關制定“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規范裁量范圍、種類、幅度”。由此可見，行政裁量權基準制度的制定權是行政權組成部分，不是審判權組成部分。法院在沒有統一的出租汽車行政處罰裁量權基準制度下，自己決定幾個因素就進行認定并判決，其錯誤在于用審判權替代了行政權。筆者認為：法院正確的做法是向交通運輸主管部門提出“建立健全出租汽車行政處罰裁量權基準制度”的司法建議，不是直接自己替代行政權。

退一步說，即使是審判權的內涵中可以包含制定經濟政策、可以制定行政處罰自由裁量權的基準，那么，應當由哪一級審判機構制定?至少是最高人民法院才能享有制定權，讓基層人民法院的法官來決定行政處罰自由裁量權基準也是不恰當的。

認定的行政處罰裁量的情節有合理性嗎?

國務院、交通運輸部、地方人民政府目前沒有給予出租汽車行政處罰自由裁量的具體基準，這是規范性文件制定層面的遺憾。但反觀本案法院考慮的情節，也不合乎法理。

首先，行政處罰自由裁量權基準必須符合《行政處罰法》規定的情節。我國《行政處罰法》規定了三大類適用情況：第一類是認定違法，但不予行政處罰的情節，包括不滿14 周歲的人有違法行為的;精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的;違法行為在2 年內未被發現的;違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的。第二類是認定違法，可以在行政處罰幅度內靠近下限進行行政處罰的情節：包括已滿14 周歲不滿18 周歲的人有違法行為的;主動消除或者減輕違法行為危害后果的;受他人脅迫有違法行為的;配合行政機關查處違法行為有立功表現的;其他依法從輕或者減輕行政處罰的。第三類是認定違法，可以低于行政處罰幅度下限實施行政處罰的情節：包括已滿14 周歲不滿18 周歲的人有違法行為的;主動消除或者減輕違法行為危害后果的;受他人脅迫有違法行為的;配合行政機關查處違法行為有立功表現的;其他依法從輕或者減輕行政處罰的。

其次，行政處罰自由裁量權基準必須符合行業法律法規規定的情節。本案行政處罰的依據有兩個，一個是山東省人大通過的《山東省道路運輸條例》第六十九條第二款：“違反本條例規定，未經許可擅自從事出租汽車客運的，由縣級以上道路運輸管理機構責令停止違法行為，處五千元以上三萬元以下罰款;有違法所得的，沒收違法所得。”另一個依據是濟南市人大通過的《濟南市城市客運出租汽車管理條例》第四十一條：“未取得出租汽車車輛運營證從事出租汽車經營的，由出租汽車管理部門處以五千元以上三萬元以下罰款，沒收違法所得。經處罰仍繼續非法從事出租汽車運營的，處以三萬元以上十五萬元以下罰款，沒收違法所得。”

再次，行政處罰自由裁量權基準必須符合行業規定的自由裁量基準的情節。出租汽車經營行業的行政處罰自由裁量基準，目前尚未制定出行業范圍內合乎比例基準的情形。

用上述法律法規及規范性文件要求分析看，本案不存在不予行政處罰的情節，不存在減輕的情節，依據地方法規作出了處以2 萬元罰款的行政處罰，其幅度在法定的“5000 元以上3 萬元以下罰款”之內，因此毫無疑問是合法的。但在幅度內是否合理，即是否合乎比例原則?以從輕、從重和常態三個檔次等分方法來劃分看，地方法規規定的“5000 元以上3 萬元以下罰款”，可以分為“5000 元至1 萬元為從輕，1 萬元至2 萬元為常態，2 萬元至3 萬元為從重”。從本案的情節看，無從輕的情節，給予接近5000 元的罰款不合理;無從重的情節，給予接近3 萬元的罰款也不合理。因此本案給予2 萬元的罰款基本上是合乎比例的，不是法院判決認為的“對其個人作出了較重的行政處罰，處罰幅度和數額畸重，存在明顯不當”。

至于法院判決中提出的“車費是否實際支付或結算完畢”，這是違法行為的構成要件，不是行政處罰的比例問題;“車費具體幾方受益”，這是違法行為是否構成共同違法問題，也不是行政處罰的比例問題;“僅具體實施了其中的部分行為”，這是違法行為發展的階段問題，不是行政處罰的比例問題。

“專車”一直處于法律的灰色地帶。但是，另外一方面卻是廣大消費者對專車的歡迎。所以，從法律人乃至全社會對案件的期望來看，非常期待通過此案作為一個突破口成為撬動出租車市場管理體制改革的契機，更期待通過個案推動現行出租車管理體制進行深層次的改革。(張柱庭)

(作者系交通運輸部管理干部學院法學教授)

(新媒體責編：zs11)